문)
甲은 乙에게 자신 소유의 대지위에 가옥을 건축하기로 하는 건축도급계약을 체결해주면서 자신이 책임지고 乙이 A은행에서 건축비 상당을 책임지고 융자받게 해주겠다고 하면서 乙로부터 융자신청을 위한 인감증명서와 인감을 교부받았다. 그러나 甲은 乙의 인감 및 인감증명서를 소지함을 기화로 공정증서 작성에 필요한 모든 권한 및 강제집행 인락사항을 위임한다는 乙명의의 위임장을 작성하고 乙을 대리하여 丙에게 주채무자 甲, 연대보증인 乙, 채권 금 3억원으로 하는 강제집행 인락사항을 기재한 공정증서를 작성하여 교부하여 주면서 丙으로부터 위 3억원을 차용하였다. 그러나 甲은 부도가 나는 바람에  丙으로부터 차용한 위 금원을 변제하지 못하자 丙은 乙의 재산에 대하여 위 공정증서를 가지고 강제집행을 하려한다. 과연 丙은 乙의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있겠는가?
답)
집행력 있는 공정증서, 즉 집행증서란 ①공증인, 법무법인 또는 합동법률사무소가 일정한 금액이나 기타의 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 증서와 ②공증인, 법무법인 또는 합동법률사무소가 어음, 수표에 부착하여 강제집행을 승낙한 취지를 기재하여 작성한 증서를 말하는데 이는 채무명의가 되므로 별도의 재판없이 채권자는 이러한 공정증서만을 가지고 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다. 그러므로 집행력을 지닌 공정증서가 되려면 집행채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 지개가 있어야 한다.
따라서 甲이 乙을 무단으로 대리하여 乙명의의 강제집행 승낙의 취지가 기재된 공정증서를 작성하여 丙에게 교부하였고, 丙이 甲에게 乙을 대리할 만한 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있다고 할지라도 乙명의의 집행인락의 의사표시는 일종의 소송행위로서 민법상의 표현대리규정이 적용 또는 준용될 수 없으므로 이러한 乙명의의 집행인락의 의사표시는 무효가 되어 병이 가지고 있는 공종증서는 채무명의로서의 효력이 없다고 할 것이다. 그러므로 丙은 乙의 재산에 대하여 위 공정증서를 가지고 강제집행을 할 수는 없다.

문)
그럼에도 불구하고 丙이 乙의 재산에 대하여 강제집행을 강행한다면 어떻게 할 것인가?
답)
무권대리인에 의하여 집행증서가 성립된 경우에는 그의 공증인에 대한 집행수락의 의사표시는 무효이므로 그 집행증서는 무효이고 따라서 집행문 부여에 대한 이의에 의하여 乙이 대항하여야 할 것이라는 견해도 있으나 집행증서의 무효의 원인이 되는 사유가 무권대리와 같이 실제법상의 사유에 기한 것인 경우에는 그 사유의 존부를 기록만으로 쉽게 판단할 수 없으므로 청구에 관한 이의의 소에 의하여 집행력의 배제를 구하여야 할 것이다. 그러므로 乙은 丙이 위 공정증서를 가지고 乙의 재산에 강제집행을 한다면 청구이의의 소를 제기하여 이를 저지할 수 있을 것이다.
그러나 이미 丙이 乙의 재산에 대하여 위 공정증서를 가지고 강제집행하여 일단 전체적으로 그 절차가 종료되었다면 그 강제집행이 압류가 경합된 상태에서 발하여진 것이라든가 혹은 피전부채권이 존재하지 아니하는 등 다른 사유로 무효된 경우외에 채무자인 乙은 청구이의의 소로써 그 강제집행의 불허를 구할 수 없다. 그러므로 丙이 이미 강제집행을 종료한 경우 乙은 청구이의의 소를 제기하여 丙의 강제집행을 저지할 수 없는 것이다.

작 성 자 : 양건식 wohaha3@krj.co.kr